假设案例
老实憨厚的文某在某平台观看美女主播云某直播带货时，抵不住主播云某花里胡哨的广告宣传，点击直播间链接后，进入舒某经营的店铺购买了商品。舒某与云某是相互独立的主体。商品到货后，文某发现该商品与云某所宣传的并不符合，文某认为自己是听信了主播云某的宣传才购买了该产品，遂打算追究云某发布虚假广告的法律责任。文某经身边人提点，得知在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消费者权益保护法》”）中规定了关于欺诈消费者的“假一赔三”责任，其认为主播云某对其实施了欺诈行为，遂准备以此为依据，起诉主播云某，要求其承担“假一赔三”责任。
在本案中主播云某仅为经营者舒某进行宣传，文某是从舒某处购买的商品。同时，云某被认定为虚假广告的用语，来自于舒某给其的产品文案，云某也明知该文案虚假，但还是按照该文案进行了广告宣传。舒某在其店铺页面也有展示该文案，即舒某可被认定为欺诈了文某。根据以上的假想案例，提出本文的问题：主播是否需要因其发布虚假广告行为而承担《消费者权益保护法》规定的“假一赔三”责任？一、主播不能单独承担“假一赔三”的责任，因为其并非“假一赔三”条款规定的经营者
如果消费者文某单独起诉主播云某，要求其承担“假一赔三”的责任，则因为主播并未与消费者之间建立消费合同关系，并非“假一赔三”条款规定的经营者，所以该诉请无法得到支持。
《消费者权益保护法》对“假一赔三”的规定在其第五十五条第一款，其规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”，此款实际规定了一种关于经营者欺诈行为的惩罚性赔偿责任。按照该款规定，承担责任的主体是为消费者“提供商品或服务”的经营者，这个经营者与消费者之间存在消费合同关系。显然，在假设案例中，主播仅为广告发布者，并非是与消费者建立消费合同关系的经营者。因此，其不能按照该款规定直接（单独）承担“假一赔三”的责任。司法实践也肯定了这一做法，例如，在姚某诉西安某A药房侵权责任纠纷中，姚某在报纸上看到A药房刊登的某药广告，并在其指示下，在某B药房购买该药，但服药没有得到预期效果，还加重了病情。姚某因此起诉某A药房，称由于其虚假宣传，夸大药效，侵犯姚某权利，造成其损失，要求某A药房承担赔偿责任，该赔偿责任包括姚某在某B药房购买药款的赔偿责任。法院依据《消费者权益保护法》第五十五第一款之规定，认为某A药房并非经营者，而不予支持姚某的该项请求。[1]
二、主播是否因连带责任的规定而承担“假一赔三”的责任，取决于对连带责任的认识
如果消费者文某不单独起诉主播云某，而是将主播云某与经营者（即销售者）[2]舒某一起起诉，那主播是否有可能承担“假一赔三”的责任呢？是存在这种可能性的。这里面的逻辑在于销售者舒某要承担“假一赔三”的责任——《广告法》规定了广告发布者与广告主（经营者）的连带责任——主播作为广告发布者与经营者者承担连带责任而负上“假一赔三”的责任。当然，这个逻辑链条是否成立，关键在于主播是否需要负连带责任，这又取决于对连带责任是否要求债发生原因具有同一性的认识。（一）《广告法》规定了广告发布者的连带责任，广告发布者对消费者承担责任的性质是侵权责任《广告法》第五十六条第二、三款规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”[3]
需要探讨的是，广告发布者因虚假广告行为，而向消费者承担的责任是何种性质的责任。首先可以明确的是，这并非一种合同责任。原因很简单，因为消费者与广告发布者之间并不存在合同关系。那么如果不是合同责任，剩下的可能性主要就是侵权责任。司法实践中，有法院就持这种观点，在周某与某联合报业集团、上海某广告有限公司广告合同纠纷上诉案中，二审法院指出，相关法律规定的广告经营者、广告发布者对消费者承担民事责任的实质即侵权民事责任。[4]
（二）《消费者权益保护法》规定的经营者（销售者）“假一赔三”责任属于合同责任惩罚性赔偿，全称为惩罚性损害赔偿，与补偿性损害赔偿相对应。[5]关于惩罚性赔偿的形式，学界存在这样的观点，其区分为违约惩罚性赔偿和侵权惩罚性赔偿两种。[6]笔者对此的理解如下，该分类的依据是惩罚性赔偿的适用领域不同，适用于合同违约领域的为违约损害赔偿，而适用于侵权领域的为侵权损害性赔偿。由于惩罚性赔偿仅指高于实际损失的额外的、带有惩罚性目的的赔偿，究其本质，适用于合同领域的仍为合同责任，同理适用于侵权领域本质上属于侵权责任。
针对《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的“假一赔三”，杨立新教授认为，该款规定的是违约性惩罚性赔偿，即商品欺诈和服务欺诈造成价金或者费用损失的违约惩罚性赔偿,以及消费欺诈或者服务欺诈造成小额损害适用违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额标准；[7]也就是说，《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的法律责任属于合同责任。那么回到假设案例，作为销售者的舒某向消费者的文某承担的“假一赔三”责任是合同责任。
（三）对连带责任的不同认识是决定主播是否承担连带责任的关键因素主播是否承担连带责任的关键在于，不同原因之债是否可以连带，对这个问题在学说上存在完全不同的答案。根据上文的讨论，《广告法》规定的广告发布者向消费者承担的虚假广告责任是一种侵权责任，而《消费者权益保护法》规定的经营者向消费者承担的欺诈责任则为合同责任，两种不同原因之债是否可以连带，就决定了主播是否要承担连带责任。对于不同原因之债是否可以连带，学说上有完全对立的观点。
一种观点认为，连带责任要求债发生原因的同一性。例如，李永*教授认为，在连带责任中，该责任的基础是共同债务，即该债务是由各债务人共同行为或者共同参与而产生和形成的，各个债务人对同一债务负有共同的或者同等的清偿义务。[8]这种观点实质上认为只有债的原因具有同一性，才能成立连带责任。按照这种观点,由于主播承担的是侵权之债，而经营者承担的是合同之债，两者发生原因不同，无法成立连带责任。因此，主播不需要承担连带责任，从而不需要“假一赔三”。该种逻辑司法实践中也有一定的体现，有法院明确认识到了广告发布者与经营者承担的是不同性质的法律责任。在熊某诉南市某药店（经营者）和南市某电视台（广告发布者）案中，熊某提起上诉，要求二审法院支持“南市某药店、南市某电视台、XX公司共同赔偿熊某损失元及三倍赔偿金元”之原诉请求，二审法院对此认为，熊某与南市某药房之间以及熊某与南市某电视台、XX公司之间，属于不同的两种法律关系，故不予支持熊某要求三被告承担连带责任的上诉请求。[9]
另一种观点认为，连带债务并不要求债发生原因具有同一性。该观点认为，只要多个债务人对同一给付所负担的义务处于同一位阶，即可构成连带债务。根据此种观点的逻辑出发，存在不同原因之债连带的可能性。[10]按照这种观点，主播的侵权之债和经营者的违约之债可以连带，那么主播就可以按照《广告法》第五十六条承担连带责任，进而因此负上“假一赔三”责任。司法实践中，也确实存在广告发布者由于承担连带责任，而与经营者（广告主）一起承担“假一赔三”的案例，在陈某与长春某医药科技有限公司、南市某电视台买卖合同纠纷一案中，陈某要求南市某电视台（广告发布者）对包括“假一赔三”责任在内的相关责任承担连带责任。法院依据《消费者权益保护法》第四十五条第二款[11]之规定认为南市某电视台作为广告发布者，对案涉产品的广告未履行审查义务而予以发布，致使陈某因观看有关案涉产品的广告后购买案涉产品，造成存在价款等损害。据此，法院判决南市某电视台承担包括“假一赔三”责任在内的连带责任。[12]
三、小结
综上，在假想案例的情形中（主播不是经营者），主播由于不是《消费者权益保护法》“假一赔三”条款规定的“经营者”，而不需要单独承担“假一赔三”的责任。主播是否会因为《广告法》第五十六条第二、三款规定的连带责任，而与经营者一起承担“假一赔三”的责任，取决于对连带之债是否要求债发生原因同一性的认识。如果认为连带责任要求债发生原因的同一性，则主播不需要承担“假一赔三”责任；如果认为连带责任不要求债发生原因的同一性，则主播可能承担“假一赔三”责任。
注释
[1]()西中民四终字第号民事判决书。
[2]本文按照假设案例展开，所以在本文中如无特别说明，经营者是指销售者。
[3]《消费者权益保护法》第四十五条第二款与《广告法》第五十六条第二款基本相同，同样规定了广告发布者的连带责任。
[4]()沪02民终号民事判决书。
[5]朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用[J].中国社会科学,(03):-+-.
[6]高志宏.惩罚性赔偿责任的二元体系与规范再造[J].比较法研究,(06):-.
[7]杨立新.我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展[J].法学家,(02):78-90+-.
[8]李永*.论连带责任的性质[J].中国*法大学学报,(02):80-88+.
[9]()闽07民终号民事判决书。当然，该案中法院的观点是，由于广告发布者与经营者承担责任性质的不同，消费者可以根据《广告法》第五十六条，另行针对广告发布者提起虚假宣传之诉。
[10][德]迪尔克·罗歇尔德斯著，沈小*、张金海译：《德国债法总论(第7版)》.中国人民大学出版社，第-页.
[11]《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第二款规定：“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”该款规定与《广告法》第五十六条第二款规定基本相同，其性质同样是侵权责任。
[12]（）穗天法民二初字第0号民事判决书。
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作者简介
陈梅坛，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员。
姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业